Une voie ouverte vers la réduction du prélèvement de 33,1/3% sur les plus-values immobilières réalisées par les personnes physiques non résidentes

Les plus-values immobilières réalisées par les résidents français sont soumis à l'impôt sur le revenu au taux de 19%, auquel s'ajoutent les prélèvements sociaux au taux de 13,5% (15,5% à compter du 1er juillet 2012). Les non-résidents sont quant à eux taxés au taux de 33,1/3%, sous réserve que la convention fiscale éventuellement applicable attribue à la France le droit d'imposer. Ce prélèvement est toutefois réduit à 19% pour les personnes physiques résidentes d'un Etat de l'Espace Economique Européen (Etats de l'Union européenne, Islande, Norvège et Liechtenstein).

Le prélèvement ne nous paraît pas contestable sur le fondement des clauses de non discrimination des conventions fiscales. En effet, ces clauses reposent sur l'idée selon laquelle les nationaux d'un Etat ne doivent pas, à situation égale, être traités moins favorablement dans l'autre Etat que les propres nationaux de ce dernier Etat. Or, le taux du prélèvement dépend de la domiciliation fiscale des contribuables. Il n'y a donc pas de différence de traitement discriminatoire en considération de la nationalité. Il faut toutefois réserver le cas de la convention franco-suisse qui prévoit que le prélèvement doit être calculé dans les mêmes conditions que le cédant soit résident de l'un ou de l'autre Etat. La Cour administrative d'appel de Versailles (21 juillet 2011, Wolf von Guggenberger) a ainsi jugé qu'un résident suisse devait bénéficier du taux de 19% applicable aux résidents français en application de la convention.

Le prélèvement nous semble plus contestable sur le fondement de la liberté de circulation des capitaux. En effet, l'article 63 du TFUE interdit toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers. Cette liberté fondamentale est donc invocable tant par les résidents de l'Union européenne que par les résidents d'un Etat tiers. Le tribunal administratif de Montreuil a ainsi jugé dans trois décisions du 25 février 2011 que la différence de traitement qui conduit à imposer plus lourdement les plus-values immobilières réalisées en France par des résidents d'Etat tiers à l'Union européenne que celles qui sont réalisées par des résidents d'Etats membres présente un caractère discriminatoire et constitue une restriction aux mouvements de capitaux prohibée.

Les non-résidents disposent ainsi de solides arguments pour solliciter par voie de réclamation la restitution d'une fraction du prélèvement de 33,1/3%.