DEMARCHAGE PAR E-MAIL ET SMS : les prospects sont maîtres du jeu

La CNIL a condamné le 12 janvier 2012 une société de diagnostic technique à une sanction de 20 000 € après avoir constaté des violations graves et répétées aux différentes obligations imposées par la législation en matière de démarchage commercial par SMS. Cette société avait acquis un fichier auprès d'une société spécialisée dans « l'aspiration » sur internet de données de particuliers mettant en vente leur bien immobilier.

Cette décision par son caractère exemplaire rappelle clairement les obligations que doivent respecter tout opérateur souhaitant démarcher des particuliers. La CNIL a ainsi relevé que cette société n'avait pas pris de mesures propres en amont, respecter l'obligation de recueillir le consentement des personnes à l'usage de leurs coordonnées pour de la prospection commerciale et à les informer de leurs droits et, en aval, leur assurer un droit d'opposition effectif.

La loi française (article L.34-5 du Code des Postes et Communications Electroniques, CPCE) dispose que la prospection commerciale par SMS, e-mail, télécopieur ou système automatisé d'appel téléphonique n'est autorisée que si la personne contactée a expressément donné son accord pour être démarchée. Cet accord doit être donné lors de la collecte des données personnelles (par ex le numéro de téléphone) et intervenir expressément selon le système « opt in » (et non «opt out »).

En l'occurrence, le prestataire de service qui « aspirait » les coordonnées de particuliers sur des sites internet ne recueillait pas l'accord de ceux-ci. Il est donc fondamental pour un professionnel de l'immobilier achetant un fichier aux fins de prospection de s'assurer auprès de son fournisseur qu'il achète bien un fichier «opt in» comportant les coordonnées de personnes physiques ayant expressément et préalablement consenti à recevoir de la prospection commerciale.

La CNIL a également relevé que le démarcheur ne communiquait pas aux destinataires des informations pourtant requises par l'article 32 de la loi du 6 janvier 1978 dite Loi Informatique et Libertés : (i) l'identité du responsable du traitement, (ii) la finalité de ce traitement, (iii) le droit à accéder, rectifier ou supprimer des informations personnelles et (iv) le droit d'opposition.

S'agissant de la prospection par SMS, la CNIL a rappelé qu'aucune contrainte technique ne pouvait justifier le non respect d'une obligation légale et a également relevé qu'il est possible d'envoyer des messages assez longs, voire deux messages à chaque prospect.

Enfin, le démarcheur avait violé les dispositions de l'article 38 de la Loi de 1978 en ne mettant pas en oeuvre un système permettant aux prospects de s'opposer gratuitement et efficacement à cette prospection. En l'occurrence le droit d'opposition pouvait être exercé soit par SMS soit par un appel téléphonique, tous deux payants. Au surplus, de nombreuses demandes d'opposition étaient restées sans réponse de la part du démarcheur.

La violation des droits reconnus aux particuliers est sanctionnée non seulement par la CNIL (jusqu'à 300 000€ d'amende) mais également pénalement : amende jusqu'à 750€ par message expédié, outre des condamnations du chef d'entreprise concerné à une amende jusqu'à 300 000€ et un emprisonnement jusqu'à cinq ans.