Réseaux concurrents : l'agent immobilier est-il libre de se réaffilier ?

Lorsqu'un contrat de franchise prend fin, quelle qu'en soit la cause, la situation juridique et financière du franchisé évolue et celui-ci doit prendre en compte les engagements stipulés dans son contrat de franchise qui vont avoir des effets postérieurs à la fin du contrat, notamment la clause de non-réaffiliation.

UNE CLAUSE DE NON REAFFILIATION PEUT-ELLE EMPECHER UN FRANCHISE DE S'AFFILIER A UN NOUVEAU RESEAU CONCURRENT ?

Le contrat de franchise oblige en général le franchisé à arrêter immédiatement d'utiliser les signes distinctifs (marques, logos, enseignes, nom commercial) du franchiseur et à supprimer toute référence à sa marque sur ses papiers commerciaux, ses documents promotionnels et la vitrine de son magasin. Le contrat de franchise prévoit également l'arrêt immédiat de l'utilisation du savoir faire communiqué par le franchiseur. Cependant au-delà de l'identification du contenu du savoir faire qui a été effectivement communiqué au franchisé, la véritable difficulté pour le franchiseur consiste à pouvoir contrôler que son ex-franchisé ne continue pas à exploiter son savoir-faire à son profit ou au profit d'un tiers : C'est pourquoi, les contrats de franchise prévoient également des clauses de non-réaffiliation.

Une clause de non-concurrence interdit à l'ex-franchisé d'exercer une activité identique ou concurrente alors que la clause de non-réaffiliation ne fait en principe que restreindre (et non interdire) la possibilité pour l'ex-franchisé de poursuivre la même activité en lui interdisant de s'affilier à un réseau concurrent. La clause de non-réaffiliation n'est pas uniquement une clause de non-concurrence assouplie ou au rabais. Traditionnellement, une clause de non-réaffiliation interdit à l'ex-franchisé de s'affilier à un réseau national ou régional concurrent du franchiseur. Cette clause est donc imposée par le franchiseur quand celui-ci a identifié que ses véritables concurrents ne sont pas des commerçants indépendants mais des commerçants membres de réseaux organisés ayant des moyens de communication et de marketing peut-être aussi importants que lui.

La jurisprudence tend à aligner de plus en plus souvent le régime des clauses de non-réaffiliation sur le régime des clauses de non-concurrence. Tout d'abord, à l'instar des clauses de non-concurrence, les clauses de non-réaffiliation doivent être limitées dans le temps et dans l'espace. Les juridictions ont également imposé que les clauses de non-réaffiliation soient proportionnées au but recherché et contrôlent dorénavant si l'ex-franchisé a réellement la possibilité d'exercer de façon indépendante son activité commerciale sans être affilié à un réseau national ou régional. Si tel n'est pas le cas, les juges estiment alors que la clause de non-réaffiliation produit les mêmes effets qu'une clause de non-concurrence et doit donc respecter les conditions de validité de cette dernière. L'assimilation dépend bien évidemment de la nature de l'activité, de l'environnement concurrentiel du secteur et de la structuration de celui-ci. Enfin, les juridictions vont maintenant encore plus loin en vérifiant si la clause de non-réaffiliation est légitime : elle ne le sera que si elle tend à protéger un véritable savoir-faire appartenant à l'ancien franchiseur. Cette ultime condition pourrait s'avérer difficile à établir par les franchiseurs dans la mesure où précisément ces derniers choisissent d'imposer une clause de non-réaffiliation pour protéger avant tout leur marque et la notoriété qui y est attachée et moins leur savoir-faire (qui est plus protégé par une clause de non concurrence). Les agents immobiliers pourront utilement se référer à la jurisprudence qui se bâtit aujourd'hui (essentiellement dans le secteur de la grande distribution alimentaire) pour vérifier si leur clause de nonréaffiliation leur interdit de facto sur leur marché local d'exercer sérieusement leur activité d'agent immobilier en dehors de toute enseigne régionale ou nationale. A cet égard, les arrêts rendus par la Cour d'appel de Versailles le 21 janvier 2007 et par la Cour d'appel de Paris le 23 septembre 2009 pourraient fragiliser un peu plus les clauses de non-réaffiliation imposées par des franchiseurs qui n'auraient pas pris le soin d'une part de délimiter clairement le domaine de ces clauses, de manière à les rendre proportionnelles et d'autre part d'améliorer et renouveler constamment leur savoir-faire pendant le contrat de franchise, de manière à les rendre légitimes.